SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN UNIFICACIÓN DE DOCTRINA

DESPIDO OBJETIVO POR ABSENTISMO: LOS PERÍODOS DE 2 Ó 4 MESES SE COMPUTAN DE FECHA A FECHA Y NO POR MESES NATURALES COMPLETOS

        El Estatuto de los trabajadores no señala cómo se han de computar los períodos de 2 meses consecutivos o 4 meses discontinuos en cuyo marco se han de tener en cuenta las faltas del trabajador despedido objetivamente y el índice de absentismo de la plantilla. La sala de lo social del TS, considerando la finalidad de este tipo de despido que no es otra que la lucha contra el absentismo, considera que se deben computar por meses de fecha a fecha -desde la baja inicial- de acuerdo con el CC art. 5. Se desecha el cómputo por meses naturales completos considerando que ese sistema puede generar que no se computen las faltas de asistencia que se producen en los días finales de un mes y primeros del siguiente.

   Una empresa despidió objetivamente por absentismo a un trabajador considerando sus numerosas faltas justificadas por incapacidad temporal por enfermedad común (reflejadas en la carta de despido) y siempre considerando el índice de absentismo existente entre la plantilla de su centro de trabajo, en el mismo período considerado, superaba el 7%. El despido fue calificado procedente en instancia e improcedente en suplicación, interponiendo el trabajador despedido recurso de casación para unificación de doctrina. La controversia que se resuelve en tal recurso versa sobre cómo se han de computar los meses o períodos de referencia dónde se han de ubicar las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, no sólo del trabajador despedido objetivamentne sino de toda la plantilla del centro de trabajo:

- los 2 meses consecutivos en cuyo marco ha de alcanzarse el 20% de las jornadas hábiles.

- o los 4 meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses, en cuyo marco se ha de alcanzar o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.

     En esos mismos períodos de referencia se ha de computar el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo que antes de la reforma laboral debía superar el 5% y desde el 19-9-2010 sólo han de superar el 2,5% (ET art. 52.d)- modif L 35/2010 disp.adic.20ª).

 
     La duda interpretativa se plantea acerca del término "meses" y cuál es la manera en que deben computarse existiendo dos opciones:

1) Computarlos de fecha a fecha (ex CC art.5). Este es el sistema empleado por la empresa y considerado adecuado por la sala de lo social que dicta la sentencia de suplicación ahora recurrida (TSJ Granada 13-1-10) y en cuyo marco se tomó en cuenta el siguiente período temporal: “desde el 1 de junio de 2008, fecha en que se produjo la primera baja, hasta el 27 de junio, espacio en el que el actor faltó 9 días; los días 4 y 5 de junio (sic) faltó lo dos días; desde el 2 de agosto al 14 de agosto, 5 días; del 8 al 14 de octubre 5 días; del 28 de noviembre al 4 de diciembre, 7 días; y del 6 al 12 de diciembre, 2 días. Si el cómputo se efectúa -como ha hecho la empresa y ha ratificado la Sala de suplicación- se computan 23 ausencias entre el 18 de junio de 2008, y el 14 de agosto del mismo año; y 11 ausencias en el período de 8 de octubre a 8 de diciembre de 2008. Ausencias por 34 días que superan el 25 % de las 86 jornadas teóricas”.

2) Computarlos por meses naturales completos como se defiende en la sentencia de contraste (TSJ País Vasco 24-10-06, Rec 2076/06). Sistema que por ausencia de datos en las actuaciones no se puede precisar el número de jornadas teóricas ignorándose si se supera el 25% de referencia, aunque la Sala del TS considera que se calificaría de improcedente. De ahí la importancia de la unificación.

   La sala de lo social del TS se inclina por la primera opción, cómputo de fecha a fecha, aunque sólo aplicando de forma indicativa el CC art.5, pues los meses del despido objetivo no son plazos. El TS desecha la segunda opción no sólo por carecer de apoyo legal alguno sino por considerarla inapropiada en relación con la propia finalidad del despido objetivo por absentismo (ET art. 52.d)-modif L 35/2010 disp.adic.20ª) que no es otro que luchar contra ese absentismo. Desde este punto de vista teleológico, la segunda opción, la de los meses naturales completos, resulta claramente inapropiada, pues -como ocurre en el caso enjuiciado- permite en ciertos casos que queden fuera del cómputo las faltas de asistencia que se produzcan en los días finales de un mes y primeros del siguiente.